Repensando el concepto de “fraude a la ley” sobre traslado de jurisdicciones en casos de maternidad subrogada y fecundación in vitro (2021)
El contexto globalizado moderno y los avances en la medicina han dado lugar al surgimiento de figuras como la maternidad subrogada y la fecundación in vitro, figuras que desafían el concepto de familia en la sociedad contemporánea, cuyo abordaje jurídico, caracterizado por un tratamiento regulatorio desigual o ausencia de regulación en jurisdicciones domésticas, ha generado el ambiente propicio para la aparición de fenómenos como el de “turismo reproductivo”. En este marco, resulta común que personas acudan al traslado de jurisdicciones con fines reproductivos (sujetos con una residencia habitual en un país se dirigen a países terceros con la intención de efectuar prácticas de maternidad subrogada o fecundación in vitro) cuando en su propia jurisdicción estas prácticas son prohibidas, generando un debate propio del derecho internacional privado, cuando se trata de constituir una relación jurídica en base a una ley extranjera y/o de reconocer efectos a una relación jurídica ya constituida en el extranjero. Así, varios jueces, especialmente en España, Chile y Uruguay, han determinado que estas situaciones son hechos constitutivos de “fraude a la ley”, o no han reconocido sus efectos amparándose en la vulneración del orden público del Estado implicado. Este tratamiento jurídico demuestra que, figuras como el fraude a la ley no están en consonancia con la dinamicidad propia de la sociedad actual. En este sentido, el presente artículo cuestiona el concepto actual de “fraude a la ley” aplicado a situaciones traslado jurisdicciones en casos de maternidad subrogada y la fecundación in vitro, y propone un replanteamiento del concepto, tomando como fundamento la teoría posmoderna del pluralismo jurídico global –global legal pluralism-, y los aportes de autores como Luhmman y Teubner, bajo el “lente metodológico” del derecho transnacional – transnational law- que trata las transformaciones de las instituciones jurídicas en el contexto de una sociedad evolutiva compleja.