El principio de reciprocidad y la contratación pública con personas extranjeras (2019)
La contratación estatal en Colombia se codifica principalmente en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. Dicha normatividad reguló la participación de personas naturales o jurídicas extranjeras en los procesos de contratación con el Estado colombiano, consagrando para los extranjeros dos modos de participación. El primero de ellos, está basado en el principio de reciprocidad, a través del cual se les brinda la participación en igualdad de condiciones con los nacionales siempre que en el país de dichas personas exista el mismo trato para los colombianos, es una contratación más orientada al sector productivo y por ende adquiere una finalidad lucrativa. Y el segundo, prevé la participación de extranjeros de países en los cuales no existen beneficios para colombianos, es decir, extranjeros que no gozan del principio de reciprocidad. A pesar del establecimiento del principio de reciprocidad, existen limitantes a éste, tales como el favorecimiento en procesos de contratación a las MIPYMES colombianas, pues si bien se les da el mismo trato que a los nacionales, se da preferencia a las MIPYMES nacionales, ello en virtud del proteccionismo positivo que se ha consagrado en el ordenamiento colombiano que busca el favorecimiento de la industria nacional. Adicionalmente, con la libertad de configuración en los pliegos de condiciones, las entidades estatales pueden incluir puntos o requisitos que sólo puedan cumplir los colombianos, aun cuando se les trate con “igualdad” a los extranjeros, siendo el principio de autonomía administrativa de la entidades para formar sus procesos de contratación una facultad discrecional que no garantiza unas reglas claras del juego para los agentes extranjeros. 5 En conclusión, la participación extranjera en igualdad de condiciones en virtud del principio de reciprocidad no es absoluta en materia contractual, puesto que aunque se otorgue un trato nacional, en determinados procesos de selección se preferirá a las personas Colombianas, en consecuencia, se puede llegar a vulnerar a los extranjeros su derecho a la igualdad material, como se verá en el desarrollo de la presente investigación. Recordemos que la contratación en virtud del principio de reciprocidad con agentes extranjeros es eminentemente conmutativa, esto es, que existe una contraprestación económica a favor del agente foráneo, por ello es válido reflexionar en lo siguiente: ¿hasta qué punto la normatividad colombiana permite que la contratación en el país pueda quedar en una importante proporción en manos de extranjeros en detrimento de las finanzas de los empresarios Colombianos?. De otra parte la presente investigación procura un acercamiento para el otro segundo grupo de contratos con actores internacionales donde el factor “utilidad o lucro” no es relevante pues se trata de convenios o acuerdos suscritos por los agentes del estado Colombiano con organizaciones multilaterales en pro de objetos sociales generalmente y donde no existe la conmutatividad contractual, sin embargo merecen un análisis propio en razón a la especialidad de su régimen legal. Siguiendo con la misma línea de actores, aludiendo a agentes internacionales y su relación con nuestro País, resulta desde luego importante resaltar las consecuencias normativas que se generaran por el ingreso de Colombia a la OCDE y el impacto de ello en la normatividad interna del país en materia contractual.