La subsanabilidad de requisitos en la licitación pública y su impacto frente a los principios de la contratación estatal en Colombia (2018)
La primacía de lo sustancial sobre lo formal es un principio constitucional y legal que en materia de contratación estatal se introduce en la Ley 80 de 1993 con la prohibición de rechazar de plano ofertas que no cumplan con formalidades incluidas en el pliego de condiciones, siendo una obligación de las entidades buscar la claridad requerida frente a aspectos que generen inseguridad, contradicción o frente a un requisito omitido y que se identifique en el proceso de evaluación de las ofertas, en aras de garantizar los derechos de los proponentes, configurándose la subsanabilidad de requisitos. Actualmente, se mantiene lo dispuesto por el parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, de manera que lo subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta que se le formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace, no es subsanable; si no lo hace, es subsanable. Bajo ese panorama, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado a partir de situaciones concretas, estableciendo que un defecto subsanable es el que no asigne puntaje al oferente, y es corregible dentro del plazo que la entidad estatal le otorgue para enmendarlo, sin exceder la adjudicación del proceso. En ese orden, la figura de la subsanabilidad de requisitos, tal como está regulada, no presenta la suficiente claridad frente a los requisitos necesarios para la comparación de las ofertas, ni tampoco frente a los plazos que se otorgan a los proponentes para subsanar requisitos, con lo cual se confiere a la Administración un margen de subjetividad para determinar dichos aspectos, lo cual vulnera los principios de la contratación estatal, ya que permitir la subsanación de todo aquello no necesario para la comparación de ofertas en cualquier momento del proceso de selección antes de la adjudicación, vulnera también el principio de transparencia que subsume el de igualdad entre oferentes al permitirles ir completando su propuesta y al desconocer el carácter vinculante del pliego de condiciones, por el cual las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos establecidos en el pliego de condiciones; lo anterior impone al contratista la carga de presentar su propuesta de forma íntegra. Igualmente, cuando se admite la subsanabilidad en la audiencia de adjudicación u horas antes rompe la presunción de los plazos establecidos en el procedimiento de selección, reglamentados en la ley, que impide que las entidades evalúen bajo el principio de economía y eficiencia. Así mismo, admitir que corre un segundo traslado del informe de evaluación altera los cronogramas previstos en el proceso de selección, amplía los términos de la etapa precontractual y trastorna la planeación de la entidad. Las reglas de subsanabilidad, tal como están planteadas, entablan una discusión que debe propender por una regulación legal más amplia que permita llenar los vacíos existentes, que desarrolle claramente el criterio para establecer los requisitos subsanables y no subsanables, que determine la oportunidad para hacerlo, que observe los principios de la contratación estatal y que delimite la actuación y decisión de la Administración para la aplicación de la figura.