Incidencia de la igualdad como principio de la función administrativa en la contratación de las empresas de servicios públicos mixtas (2018)
Un asunto problemático en el estudio de la contratación de las entidades públicas, que ha dado lugar a la interpretación de las normas que lo rigen, tanto desde el punto de vista teórico como práctico, es el que atañe al régimen contractual de las denominadas empresas de servicios públicos mixtas (En adelante ESP Mixtas), como quiera, que pese a que el legislador, con fundamento en la Constitución Política de 1991, estableció que su contratación se sujeta al derecho privado, el mismo legislador decidió posteriormente, que le son aplicables principios de función administrativa, lo que implicó el surgimiento de tensiones entre el derecho privado y el derecho público y, en consecuencia, una marcada dificultad para determinar cuál es el alcance de la aplicación de dichos principios y cómo limitan la libertad contractual de las empresas mencionadas. Lo que tal y como lo señala Montaña (2003a) ha valido para que se considere que “el panorama jurídico positivo del régimen de los contratos en los servicios públicos, se caracterice con una expresión: confusión” (p.5). Esa dualidad en el régimen envuelve conflictos en la contratación de las ESP Mixtas, dado que puede tener interpretaciones diferentes por parte de los operadores de la actividad contractual, los organismos de control y los jueces, al no existir una línea completamente clara de las acciones que deben llevarse a cabo dentro de la actividad contractual para cumplir con los principios de la función administrativa, con efectos algunas veces restrictivos de la competencia en un mercado abierto a la participación de empresas completamente privadas, en teoría no obligadas a aplicarlos, o por el contrario, vulneradores de los mencionados principios al desconocer su contenido y alcance. Es por ello que se hace necesario un estudio para determinar el alcance que el principio de igualdad tiene en la contratación de las ESP Mixtas en Colombia y contribuir con aportes críticos al respecto, como quiera que no existe una posición desarrollada ni consolidada acerca de las limitaciones que el mismo le impone a esta clase de empresas. Esta investigación pretende contribuir a la generación de conocimiento relevante al área de estudio, objetivo que pretende abarcarse mediante el uso de fuentes normativas, doctrinales y jurisprudenciales, nacionales y de derecho comunitario, que permitan soportar el examen de temáticas, tales como (i) el régimen especial de las empresas de servicios públicos en el contexto constitucional y legal Colombiano, (ii) aspectos relevantes de las relaciones contractuales sometidas al derecho privado, (iii) los prestadores de servicios públicos en el derecho comunitario y (iv) el alcance de la igualdad como principio de la función administrativa en el específico contexto de las ESP Mixtas en el derecho Colombiano. Para hacerlo se ha llevado a cabo un proceso investigativo de tipo teórico, desarrollado con una metodología deductiva con enfoque cualitativo, de tipo descriptivo y propositivo. Para la obtención, ordenación y análisis de los datos necesarios para analizar el problema planteado se ha utilizado la técnica documental revisando el contenido de la ley, las posiciones jurisprudenciales y lo señalado por la doctrina, para, finalmente, fijar un criterio propio sobre el particular, permitiéndonos afrontar esta investigación sistemáticamente para llegar a la resolución del problema jurídico propuesto a través del desarrollo de una postura crítica.